El futuro de la franquicia; y la franquicia del futuro

octubre 29, 2022

A casi cinco décadas de su existencia como la gran figura de los negocios, la Franquicia pasea su grandeza, contribuyendo al crecimiento y desarrollo de las economías en todo el mundo y como el exitoso eslogan de una conocida marca: “… y sigue tan campante”.

En el mundo globalizado de hoy, en la «Aldea Global», una figura con los blasones que distinguen a la franquicia se debe constituir en un orden superior y, más allá de ser un modelo de negocios comercializable, es, como lo denominé desde hace más de una década en mi ensayo jurídico: «Evolución de la Franquicia en México», “un SISTEMA INTEGRAL DE CONTROL DE GESTIÓN, aplicable tanto a las franquicias comerciales, como a las sociales e institucionales; en síntesis: el propósito primario «NO ES HACER PARA VENDER», como pareciera ser el espíritu que, con una visión limitada y de corto plazo, equivocadamente, se ha impuesto por algunos actores de la industria, a lo largo de los avatares de tan singular figura, en el país, sino «CREAR PARA DESARROLLAR», y por consecuencia expandir un negocio; tal es la esencia y verdadera razón de ser de la franquicia.”

La creciente globalización de los mercados y la internacionalización del sistema de franchising manifestada en nuestra etapa actual han motivado la preocupación de intentar una sistematización de la figura en cuatro aspectos fundamentales:

El carácter constitutivo que hace a su naturaleza jurídica.
Su registro formal,
La actividad comercial
Su vinculación con normas de la Propiedad intelectual en su conjunto.

En este contexto, se inscribe la necesidad de encuadrar jurídicamente el concepto de franquicia, que no obstante su importante contribución en el Producto Interno Bruto de México, no ha logrado su acta de identidad legal plena, en la vida jurídica del país.

Si tratamos de definir la franquicia por el método aristotélico de “género próximo” y “diferencia específica” nos encontramos con que es un instrumento donde se establecen derechos y obligaciones, como ocurre en la generalidad de los documentos de naturaleza contractual; esto es: su identidad como “género próximo” está en el concepto formal y material del contrato. Respecto a su “diferencia específica”, esta se encuentra en sus propias particularidades, como son:

Que es un contrato para desarrollar un modelo de negocio.
Que no es inamovible por lo que determinan sus cláusulas, sino que por su misma esencia y los elementos intelectuales y comerciales que la integran, requiere de movilidad o innovación para adecuarse a las necesidades del mercado sin alterar las bases de derechos y obligaciones concertados.

Por lo tanto, no es exagerado calificar a la franquicia como un catalizador, como un elemento que transforma sin transformarse en su estructura original. En conclusión, su “genero próximo” es el contrato y las características de su vida propia su “diferencia específica”.

I

En México la franquicia es considerada dentro del marco de la Ley Federal de Protección a la propiedad industrial, sin embargo, no está regulada en el ordenamiento jurídico general, por lo que es necesario que este acuerdo comercial o pacto de voluntades quede definido dentro de las normas imperativas del orden público, las buenas costumbres, la buena fe comercial, y dentro de criterios prudenciales que la distingan.

“México se encuentra en el umbral histórico de aportar al mundo su definición conceptual y regulación legislativa sobre el contrato de franquicia y los elementos que la conforman”.

“La Franquicia significa un modelo educacional en la formación de capacidad competitiva, puesto que la Franquicia es en su esencia, un sistema integral de control de gestión en las actividades de producción con productividad”.

Entrecomillo uno de los párrafos correspondiente al primer ensayo que, sobre la Franquicia, escribí hace más de una década; documento que sustentó la confección de una Iniciativa de Ley que fue presentada en la LXI Legislatura de la Cámara de Senadores del Honorable Congreso de la Unión en el año 2011; aprobada en Comisiones; votada por el Pleno; y enviada como Proyecto de Ley, en calidad de minuta, a la Cámara de Diputados para su prosecución legislativa.

De siempre he sostenido que la Franquicia es el modelo de negocio, dentro de los que existen, con mayor incidencia en la producción, productividad y generación de empleos, incluyendo el autoempleo, en la economía del país. Por su propia connotación o significado asociativo, sus características jurídicas de concertación contractual y por su regulación jurisdiccional mercantil, es en sí un acto de comercio que debe adquirir calidad jurídica y formar parte del artículo 75 del Código de Comercio.

Si la Franquicia existe cuando se integra por dos entidades cuya función es I) comercializar: franquiciante y franquiciatario; II) que celebran un contrato que conlleva derechos y obligaciones recíprocas; III) que tiene reconocimiento por inscripción legal ante institución oficial federal y sus conflictos se dirimen en el contexto del derecho mercantil, puesto que su función es la especulación comercial, la Franquicia es definitivamente un acto de naturaleza comercial.

“En caso de duda… —inicia el último párrafo del artículo 75 de Código de Comercio— …la naturaleza comercial del acto será fijada por el arbitrio judicial…”.

Cuando la ley está bien escrita y descrita, debe dejar las menos dudas al juzgador; y aquí está el gran compromiso social, político y económico de la actual dirigencia de la Asociación Mexicana de Franquicias: contribuir a que el legislador ubique la Franquicia, respecto al juzgador para su entendimiento, por criterio y no por arbitrio, como Acto de Comercio.

Un somero análisis de la descripción gramatical que hacen los artículos del 245 al 249 de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, hacen ver que la Franquicia está redactada respecto a lo que puede ser y no a lo que es en su valor teleológico; a su finalidad y objetivo.

II

La Ley de Propiedad Industrial de 1991 derogada por la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de julio de 2020, hizo un cambio: cambió el artículo 142 y sus adverbios numerales al artículo 245 al 249 en secuencia ordinal, que literalmente reproduce el mismo contenido. En la actual ley, la Franquicia sigue siendo una entidad sin identidad específica en la realidad efectiva jurídica; su redacción no abarca el total de sus componentes, puesto que de suyo la Franquicia se ensambla con figuras de la propiedad intelectual en su conjunto, tales como:

De la propiedad Industrial
De los Derechos de Autor
De Derechos Conexos
De nombres de Dominio

Es evidente que los Poderes de la Unión no han considerado la cuadrivia que conforma la Franquicia, los cuatro grandes jugadores que participan en el crecimiento y desarrollo del país:

Franquiciantes
Franquiciatarios
Proveedores
Consumidores.

Por dar un punto de partida, cuando se publicó en la Gaceta Oficial la Ley de la Propiedad Industrial en 1991, su reglamento se expidió en 1994 modificando indebida e ilegalmente el contenido de esta ley. Posteriormente, de nueva cuenta, con la publicación de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, en 2020, el artículo Cuarto Transitorio, que dispone la expedición del reglamento correspondiente, hasta el momento, en 2022, si bien está en estudio, sigue en pendiente y en aplicación el mismo reglamento anterior que incluso en algunos aspectos no encuadran con la ley vigente.

Para nada debe preocupar que el Poder Ejecutivo no haya aún reglamentado una ley para darle procedimentalidad a las disposiciones legisladas; ni que el Poder Legislativo desconsidere aspectos sustanciales de una entidad esencial del crecimiento y el desarrollo creándola sin darle una identidad propia; ni si el Poder Judicial asume criterios que no acaban de definir las indefiniciones del legislativo y el ejecutivo; lo que debemos hacer es ocuparnos como gremio, liderados por la Asociación Mexicana de Franquicias, de proponer, impulsar, y alcanzar la solución real de lo que debe ser la Franquicia.

A los legisladores les vendría bien debatir e incluso rebatir con los expertos del sector de las franquicias el tema, puesto que a casi cuatro décadas de que se llevó a cabo la primera conferencia sobre Franquicias en México, expresamente en Guadalajara, que acunó a la Asociación Mexicana de Franquicias, y siendo tan importante esta figura comercial integrada a los circuitos económicos del aparato productivo nacional, aún no esté conceptuada expresamente como Acto de Comercio.

“Dicebamus hesterna die”, “Como decíamos ayer…”, recordando las palabras de Fray Luis de León, después de una larga ausencia de su Institución: “…No se puede concebir a la franquicia tan solo como un acuerdo comercial contractual, donde con conceder el uso de una marca registrada o en trámite de registro, transmitir el know how, informar (someramente) sobre el estado que guarda el otorgante de la marca y proporcionar una circular de oferta de franquicia, ya agotó su cometido”. Así lo expuse desde aquellos tiempos.

Como es evidente, es tarea de la Asociación Mexicana de Franquicias integrar un banco tecnológico de información sistematizado, actualizado y que pueda ser confrontado con las eventualidades e imprevistos que ocurran como ahora en el caso de la pandemia, para tomar las medidas pertinentes que preserven los intereses de los agentes económicos que conforman la Franquicia y los intereses del Estado, para mantener la armonía que debe prevalecer entre gobierno y gobernados. Los legisladores, junto con los expertos del sector de las Franquicias, tienen un compromiso trascendental para solventar la asignatura pendiente; constituir la Franquicia como Acto de Comercio.

III

Los distintos modelos de negocios, a lo largo del tiempo se han adaptado a las circunstancias pasando de estructuras elementales a sistemas sofisticados; los sistemas sofisticados se depuran y nacen los modelos innovadores. Naturalmente todos tienen sus virtudes y han probado su eficacia, o no, de otra manera tendrían presencia en el mercado; sin embargo, uno de entre todos ha dejado su huella desde tiempos inmemoriales y mantiene su presencia hasta la actualidad: el modelo de negocio de Franquicia. Dentro de sus cualidades, al suscribir el contrato de Franquicia, se cuenta con que:

El concepto ya tiene presencia pública y éxito.
Cuenta con el respaldo de la empresa franquiciante para su desarrollo como empresa franquiciada.
Tiene clientes que conocen la marca antes de abrir el negocio.

Sin embargo, hoy lo que sabemos por el artículo 245 de la ley correspondiente es lo mismo que sabíamos de lo que decía el artículo 142 antes de la reforma: “Habrá Franquicia cuando…”; pero a la Franquicia se le mantiene sin cruzar el umbral que como figura comercial le corresponde.

IV

Originalmente propuse que se emitiera una ley sobre Franquicias y que como tal se incorporara dicha figura comercial al Código de Comercio como Acto de Comercio. La reforma actual no modifica el mismo criterio sostenido en aquel entonces. Como ejercicio de contextualización, diríamos:

No podría dudarse que la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, en sus artículos del 245 al 249, trata y habla de la Franquicia en su relación al comercio, sin embargo, no la regula como acto comercial.
En cambio, el Código de Comercio regula la legislación mercantil mexicana en una codificación que integra la regulación sustantiva y adjetiva mercantil.

Por lo tanto, la Franquicia debe estar en el Código de Comercio como un Acto de Comercio dado su carácter de actividad de especulación comercial. Lo dije antes y lo reitero ahora: “la Franquicia por su ubicación y repercusión en la economía debe cimentarse jurídicamente tanto en su aspecto formal como material para dejarla clara, concisa, eficaz, con precisión; y para que corresponda realmente a los intereses sociales y que estos intereses estén protegidos dentro de un principio de legalidad, transparencia, y seguridad jurídica”.

“Está fuera de discusión que una economía de libre mercado le dé ventajas a quien sabe hacer negocios y obtener beneficios permitidos por la ley; el riesgo es que en el libre mercado se pueda generar un desequilibrio sustancial en el ejercicio del poder económico y de negociación, cuando del contenido de la propia ley y de la función de sus órganos de jurisdicción se derivan potenciales ventajas hacia la capacidad económica y de poder de mercado de una de las partes y la otra carece hasta de voz colectiva u organizada y sin ese poder de mercado económico o político para defender sus derechos”.

Entre franquiciante y franquiciatario no debe haber asimetría en sus derechos y obligaciones; esto es: ventajas desproporcionadas de uno sobre el otro; los proveedores que sirven a ambos deben contar con mínimos de seguridad respecto a posibles conflictos entre franquiciante y franquiciatario; y los consumidores deben ser un renglón que no debe soslayarse cuando la autoridad jurisdiccional resuelva las controversias que puedan presentarse.

Los cuatro grandes jugadores que constituyen el engranaje del mecanismo denominado franquicia, deben estar en la mente del juzgador cuando de dirimir un controvertido se trate, puesto que la afectación de sus decisiones impactará directamente en la economía del país.

Definitivamente una ley se concibe recogiendo el reflejo de la realidad social; en otras palabras, se crea la norma para esa realidad que se vive y debe ser proporcional a la necesidad para la que fue creada. Si la ley que se emite no corresponde a la realidad del ente jurídico que debe regular ni en modo ni en tiempo, no puede garantizar los intereses de la sociedad, por lo que tampoco podrá ordenar el devenir social ni asegurar legalidad, armonía y paz.

Tenemos ley, aun cuando es imprecisa; promovamos que se incorpore al Código de Comercio para darle lugar preciso en la legislación, y adquiera configuración de Acto de Comercio; tenemos tiempo en lo que discuten los legisladores la confección del Reglamento de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial.