Responsables solidarios ante el fisco federal

octubre 29, 2022

Una tendencia creciente en los mercados nacionales es la tercerización de servicios contables y fiscales para evitar omisiones que podrían representar más adelante un problema. Para eso sirven los expertos, y BPS es un despacho multidisciplinario con especialistas que ofrecen soluciones para su negocio o franquicia.

Actualmente muchas empresas a través de sus Consejos de Administración delegan en otros la facultad para administrar y dirigir las organizaciones; en este artículo analizaremos este tema, respecto de la responsabilidad fiscal y penal que pueden llegar a adquirir en el desempeño de sus funciones los administradores o apoderados legales de las empresas.

Cuando se tiene una franquicia existen, entre otros, 4 elementos que la componen que tenemos que tener presentes:

Franquiciante
Franquiciatario (franquiciado)
Contrato de franquicia
Know how

Cualquiera que sea el tamaño de tu franquicia, debes decidir quién será la persona encargada de cumplir con las obligaciones fiscales y legales del negocio; pues adicionalmente a la operación diaria, hay que considerar el tiempo y el conocimiento para cumplir con las responsabilidades y compromisos que ha hecho el negocio para poder operar. En este sentido recomendamos que además de la(s) persona(s) que designes para realizar esa función elijas a un profesional que te acompañe e informe de los eventos que haya que cumplir o de los cambios de las disposiciones fiscales o legales que vayan surgiendo.

Ya sea que tu franquicia tribute para efectos fiscales como una persona física o hayas creado una sociedad para tal fin, el franquiciatario será la persona responsable del cumplimiento de las obligaciones fiscales ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (S.H.C.P), el Servicio de Administración Tributaria (SAT), las Secretarías de Finanzas Estatales u otros organismos como el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT), el Instituto del Fondo Nacional para el Consumo de los Trabajadores (INFONACOT), entre otros.

En muchos casos el mismo dueño o los socios son los que se encargan de los temas financieros, fiscales o legales; sin embargo, a medida que las funciones se van delimitando y la franquicia vaya creciendo, tal vez tengas que designar a personas de tu organización como apoderados o representantes legales de tu franquicia. De vital importancia es la persona a la que designes que será el responsable del cumplimiento de obligaciones fiscales y legales, a quien le podrás otorgar un poder de acuerdo con las funciones que desees que realice y que se puede revocar en cualquier momento. Los poderes pueden otorgarse de manera limitada o en conjunto (mancomunadamente) para que estés informado en todo momento de lo que acontece en tu negocio.

El Sistema de Administración tributaria indica que cuando debas cumplir con el requisito de presentar un poder notarial para algún trámite, se puede entregar cualquiera de los siguientes documentos: poder general para pleitos y cobranzas; poder general para actos de administración; poder general para ejercer actos de dominio; y poderes especiales (cuando se quiere limitar las facultades de los apoderados).

Cuando otorgues un poder deberás verificar para qué situaciones lo quieres dar o para cuándo pueden utilizarlo, y deberás cerciorarte de que se realice de acuerdo con lo que indica el Código Civil Federal o del Estado o entidad en donde lo vayas a utilizar. Esas personas a las que designas para el cumplimiento de obligaciones o le concedes algún poder de manera legal, pueden ser Responsables Solidarios ante las diferentes autoridades que controlen las contribuciones (impuestos, aportaciones de seguridad social, entre otros) u obligación fiscales.

RESPONSABLES SOLIDARIOS

La definición de Responsabilidad Solidaria se estipula en el artículo 1989 del Código Civil Federal, que nos indica: “Cada uno de los acreedores o todos juntos pueden exigir de todos los deudores solidarios o de cualquiera de ellos, el pago total o parcial de la deuda. Si reclaman todo de uno de los deudores y resultare insolvente, pueden reclamarlo de los demás o de cualquiera de ellos. Si hubiesen reclamado solo parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división de la deuda, respecto de alguno o algunos de los deudores, podrán reclamar el todo de los demás obligados, con deducción de la parte del deudor o deudores libertados de la solidaridad”. Es decir, el acreedor se puede dirigir de forma indistinta y por el total de la deuda con cualquier persona de las que se tengan como responsables solidarios.

Se les otorga responsabilidad solidaria concretamente a la persona o personas cualquiera que sea el nombre con el que se les designe que tenga conferida la Dirección General, la gerencia general o la administración única, así como los socios y accionistas de las personas morales por las contribuciones causadas o no retenidas durante su gestión, en la parte que no logre ser garantizada con los bienes de la sociedad que dirigen; en los siguientes casos:

No solicite la inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes.
Cambie su domicilio sin presentar aviso correspondiente.
No llevar contabilidad, la oculte o la destruya.
Omitan enterar en los plazos establecidos las contribuciones retenidas o recaudadas
Realicen o reciban operaciones inexistentes [EFOS (Empresa que Factura Operaciones Simuladas) Son las empresas que venden las facturas para ser deducidas por otras empresas que sí tienen operaciones reales. EDOS (Empresa que Deduce Operaciones Simulada)].
Transmitan pérdidas fiscales improcedentes

En este sentido, serán responsables solidarios las personas mencionadas conforme al artículo 26 del Código Fiscal de la Federación, adicionalmente a los socios de las compañías o los dueños de las negociaciones, por las omisiones, incumplimientos, falta de pago o infracciones que dispongan las disposiciones fiscales.

VIGILANCIA EN EL CUMPLIMIENTO

Cuando las franquicias empiezan a operar ya sea como persona física o como empresas constituidas y designan a los administradores únicos, apoderados, miembros del Consejo o representantes legales, deberán asegurarse de que ellos cumplan con las obligaciones y encargos conferidos. Con esto se logrará que:

La persona física o moral cumpla en tiempo y forma con las obli-gaciones fiscales.
En caso de incumplimiento, se informe de manera oportuna y formal a los socios, accionistas, Consejo de Administración, asociados, etc.
Se contemple el riesgo inherente en caso de la falta de cumplimiento y se cuantifique el importe del riesgo financiero y jurídico en que pueda caer la persona física o moral por el incumplimiento de sus obligaciones fiscales.
Es muy recomendable que una vez iniciado el proceso de operación de la franquicia se realicen auditorías al franquiciatario o a los encargados de operar la franquicia pero no desde el enfoque del know how, sino en la parte financiera-fiscal para cerciorarse de que se estén cumpliendo las obligaciones fiscales a las que esté sujeta la franquicia por su giro, entidad donde se encuentre, proveedores que contrate, etcétera.

En muchas ocasiones el franquiciante da una guía general de lo que se tiene que cumplir, sin embargo, conforme las franquicias van operando, creciendo y/o expandiéndose, pueden hacerse sujetos de otras obligaciones fiscales. El correcto seguimiento del control interno dentro de las franquicias y de los manuales de operación y procedimientos minimizarán que el franquiciatario pueda estar en situaciones como la DEFRAUDACIÓN FISCAL.

Muy importante es mencionar que se puede estar en una situación de defraudación fiscal sin tener la intención de realizarlo, por ejemplo: la franquicia por alguna situación no tiene el recurso necesario para pagar el Impuesto al Valor Agregado de un mes, lo cual no es un delito pues se tiene insolvencia para pagar; pero si derivado de no tener para pagar se altera la declaración a presentar (ya sea el pago provisional o la declaración de operaciones con terceros) entonces sí estoy realizando un engaño al Fisco Federal alterando los datos reales, y por lo tanto no pagando o disminuyendo el pago que debería realizarse. El que se encuentre incapacitado para pagar, incumpliendo en las contribuciones a su cargo pero no incurre en engaños ni en aprovechamiento de errores, no comete el delito fiscal, y su crédito podría ser sujeto de cancelación por insolvencia del deudor.

CARGA ADMINISTRATIVA

Los cambios en las disposiciones fiscales en los últimos años han generado gran carga administrativa a las organizaciones, por lo que es de vital importancia que los departamentos que manejen la información contable y fiscal estén capacitados y se actualicen constantemente. La direc- ción deberá cerciorarse de que cuenten con el apoyo de profesionales en la materia que supervisen constantemente el actuar de las áreas financieras-administrativas.

CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES

Dentro de las acciones que sugerimos realizar para poder revisar a aquellas personas en las que se ha delegado la obligación de cumplir respecto de las obligaciones con el Fisco Federal, tenemos las siguientes:

Que el contador entregue mensualmente las obligaciones a que está sujeta la persona moral y que constan en su Constancia de Situación Fiscal.
Que en su caso, el comisario realice su revisión y emita su informe de conformidad con el artículo 166 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
Celebrar al menos una Asamblea Anual acorde con el tipo de sociedad, donde se informe a los integrantes del Consejo, socios, asociados, etc., de lo acontecido en el último ejercicio de la operación de la persona moral.
Realizar una auditoría financiera por un profesional de la materia, con el punto de vista externo, que pueda dar sugerencias de mejora continua o de correcciones inmediatas que eviten o minimicen algún riesgo en la organización.

Concluyendo, lo más conveniente en una época como en la que actualmente se desarrollan las negociaciones, es generar un orden administrativo, fiscal y financiero para evaluar la correcta utilización de los flujos generados por la operación de las personas morales o los financiamientos externos analizando el costo-beneficio y los riesgos asumidos al realizar alguna acción que lleve al incumplimiento con las obligaciones ante las diversas autoridades.