La gran deuda en el sector
Antes de la celebración de su contrato de franquicia, los potenciales franquiciatarios requieren información útil, veraz y actualizada para una correcta decisión. Para ello, es urgente una reforma al artículo 65 del Reglamento de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, como se propone en el presente artículo.
El marco jurídico del formato de negocio de la franquicia ha sufrido pocos cambios en su historia legislativa. Como sabemos, las franquicias se crearon y se desarrollaron en nuestro país en los noventa, gracias a la modernización del sistema jurídico mexicano. Se crearon leyes como las de competencia económica, de inversión extranjera, de protección al consumidor, de propiedad industrial, entre otras. Se llegó a decir que las franquicias “eran la revolución de los noventa”, lo cual comparto con mi querido socio y amigo Enrique González Calvillo, socio fundador de la Asociación Mexicana de Franquicias, A.C.
ANTECEDENTES
Antes de esto no era posible contar con franquicias en México, por las limitaciones a la inversión extranjera. A esto se sumaba un marco regulatorio proteccionista que inhibía su presencia. Tuvieron que llegar las negociaciones del TLCAN (transformado en T-MEC) y, con ello, esfuerzos Legislativos para permitir su ordenada y segura presencia en nuestro país. Todo inició con una definición sobre lo que debe considerarse como franquicia y, posteriormente, la promulgación de su reglamento por parte del Ejecutivo Federal. Durante más de 15 años, las franquicias entraron y llegaron para quedarse en nuestra cultura, en donde los contratos eran consensuales por ser doctrinariamente atípicos (no regulados).
En 2006, se realizaron desafortunadas reformas a fin de buscar un infructuoso balance en la relación franquiciante-franquiciatario creando una de las peores leyes de la materia en el mundo. A pesar de esto, las franquicias continuaron con su gran aceptación, crecimiento y posicionamiento en México. El Legislativo pretendía acabar con los abusos de los franquiciantes; como si los franquiciatarios hubiesen sido forzados para firmar unos términos y unas condiciones desfavorables a sus intereses.
Lo que sucedía, y sigue sucediendo, es que los franquiciatarios (en mi concepto, socios comerciales-inversionistas) muchas veces no leen el contrato y tampoco contratan a un abogado para que les explique el alcance de las obligaciones por asumir o para que intercedan en la negociación del mismo.
La idea del Legislativo de aquel entonces era pésima, y su resultado fue criticado internacionalmente. Lo único rescatable fue la protección de la imagen comercial, figura jurídica en la industria de los servicios, y muy probablemente nacida por las franquicias, que no se encontraba debidamente tutelada en nuestro país. A la fecha, la legislación no ha cambiado, aun cuando la ley que la regula (la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial) sufrió relevantes, novedosas y muy bienvenidas reformas, manteniendo inmaculado el marco regulatorio de las franquicias de 2006. Pero parece que, en el momento, no hubo interés en el sector franquicias y de propiedad industrial por hacer una mejor ley en esta materia.
En este contexto, también es desafortunado que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial aún tenga injerencia en las franquicias, y que su ley las siga regulando, porque es una autoridad administrativa. Han existido muchos esfuerzos en hacer migrar su regulación al código de comercio, lo cual técnica y jurídicamente hablando, sería lo apropiado, por ser un contrato intrínsecamente de naturaleza mercantil.
La razón por la cual la ley de franquicias ha permanecido alojada así es porque su definición se incluyó en la Ley de Fomento y Protección de la Propiedad Industrial que abrogó la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas de 1982. Desde entonces, debió haberse plasmado su definición en el código de comercio, y sí haberle dejado al Instituto su atinada facultad registral de contratos en el registro marcario de que se trata.
MODIFICACIONES NECESARIAS
A pesar de esto, la gran deuda sigue siendo el documento precontractual, probablemente único en nuestra legislación existente que sirva para dar entrada y legitimar la firma del contrato de franquicia. Sin este documento, no es posible firmar dicho contrato y debe entregarse 30 días antes de su firma según lo dicta el artículo 245 de la ley actual. Dicho sea de paso, terminan siendo 45 días porque debe computarse de manera correcta al amparo de lo que establece el artículo 21 de dicha Ley. Esperar 45 días enfría y desalienta la posible celebración del contrato cuando seguramente el franquiciatario ya quiere firmar e iniciar operaciones. Grave falta de técnica legislativa.
Este documento precontractual ha sido injusta e ilegalmente denominado como Carta o Circular Oferta de Franquicias (COF) por costumbre. Es cierto que la costumbre es fuente del Derecho, pero no ayuda en nada porque, en consecuencia, somete a las partes a las leyes de la oferta previstas en nuestro Código Civil.
Le han llamado así, Circular Oferta de Franquicias o COF, porque en EUA antes se llamaba Uniform Franchise Offering Circular. Pero cambió de nombre hace años: ahora es el Franchise Disclosure Document. Es un documento de divulgación que suministra información al potencial franquiciatario antes de firmar el contrato. No tiene por qué tener un nombre porque la ley ni el reglamento lo dice.
Ahora bien, dado que su objetivo es suministrar información al potencial franquiciatario antes de firmar el contrato, el documento es clave en la toma de decisión del inversionista.
Y qué mejor que contar con información por escrito sobre el “estado que guarda su empresa”, léase la franquicia, tal y como reza el artículo 245 de la Ley en correlación con el 65 de su Reglamento. Pero la realidad es otra y dista mucho de serlo. Por eso es que debe reformarse como aquí se propone.
No pretendo que el documento sea como en Canadá, Estados Unidos, Japón o la comunidad europea ni que implique compartir información “sensible” que pueda ser usada para otros propósitos. No obstante, al menos, debería modificarse como aquí se invita. Se debe dar visibilidad real y objetiva a los inversionistas para que, con ello, puedan tomar una mejor decisión.
Sin embargo, incluimos una serie de ediciones marcadas en amarillo y/o con una línea sobre el texto. La idea es evidenciar así nuestras adiciones y modificaciones para dejar en claro nuestra propuesta.
Hoy existe la gran oportunidad de poder hacerlo, porque quienes participamos en la propiedad industrial en México esperamos el nuevo Reglamento a la Ley reformada en el año pasado. Hacer ese cambio es posible, es deseable y es urgente.
Finalmente, también sería deseable llevar a cabo un registro de los cambios o evolución del estado que guarda su empresa, es decir, de la franquicia, lo cual nuevamente ayudaría a una mejor visibilidad.
Habría que definir ante qué autoridad u organismo debería registrarse cada año esta información, pero no ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, porque se insiste, respetuosamente, en que no debería de seguir mal alojada la figura jurídica de la franquicia en su Ley.
LIC. PABLO HOOPER
Abogado, líder en propiedad intelectual y en franquicias
Con casi 30 años de experiencia en la asesoría de empresas nacionales e internacionales en materia de propiedad intelectual, marcas, derechos de autor, franquicias y entretenimiento, es miembro fundador y expresidente de la Fundación González Calvillo. Egresado de la Universidad Panamericana y con estudios de posgrado por Franklin Pierce Law Center, Escuela Libre de Derecho, UP y CEU en Brasil. Es catedrático en Propiedad Intelectual con una trayectoria académica de más de 18 años. phooper@gcsc.com.mx.
